domenica 11 maggio 2014

I servizi pubblici: profili normativi


Relazione della Professoressa Silvia Nicodemo 
(testo a soli fini didattici)


Sommario: Inquadramento e definizioni; 2 Il servizio pubblico nell’ordinamento nazionale. 3. In particolare: i servizi a rilevanza non economica 4, Il servizio farmaceutico ed i servizi a rilevanza socio sanitaria (cenni) 5. Gli strumenti di gestione dei servizi pubblici locali; 6. La gestione in economia; 8. In particolare: le società partecipate; 7. Segue: l’esternalizzazione dei pubblici servizi. 9. Il sistema di gestione dei servizi sociali; 10. La concorrenza e le procedure ad evidenza pubblica nell’affidamento nei servizi sociali. 11. I mezzi e gli strumenti di gestione dei servizi sociali . 12. Il Ruolo dell’ente locale ed il rapporto con il soggetto gestore.


1. Definizioni ed inquadramento
Il tema dei servizi pubblici è complesso, già a livello definitorio, profilo comunque importante , perché la disciplina applicabile, è condizionata dalla natura e tipologia del servizio. Si pensi, fin da ora, alla diversa disciplina cui è assoggettata l’erogazione dei cd. servizi sociali, settore rilevante, per le profonde ripercussioni sul sistema economico generale. L’ordinamento nazionale peraltro, si deve rileggere alla luce dell’ordinamento dell’Unione Europea.
Il diritto dell’Unione europea si esprime in termini di servizi di interesse generale, ed in particolare di servizi di interesse economico generale. Sono definiti “Servizi di interesse generale”, i servizi di interesse economico generale quei servizi di natura economica, forniti dietro retribuzione, che assolvono missioni d'interesse generale e sono quindi assoggettati dagli Stati membri a specifici obblighi di servizio pubblico, intesi, questi ultimi, come quei requisiti specifici imposti dalle autorità pubbliche al fornitore del servizio per garantire il conseguimento di alcuni obiettivi di interesse pubblico1.
L’art. 14 del TfUE chiede agli stati membri di garantire che tali servizi funzionino in base a principi e condizioni che consentano comunque di assicurare il raggiungimento di finalità di interesse pubblico. L’Unione europea, infatti, considera l’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’àmbito dei valori comuni dell’Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale2, ma attribuisce alla responsabilità degli organi nazionali l’erogazione ed il finanziamento dei servizi economici di interesse generale. Sotto altro punto di vista si deve ricordare che l’art. 106.2 del Trattato sottopone all’applicazione delle norme sulla concorrenza le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale .
Le istituzioni comunitarie hanno poi elaborato la più ampia espressione di servizi di interesse generale con riferimento sia ai servizi di mercato che a quelli non di mercato, che le autorità pubbliche considerano di interesse generale e assoggettano a specifici obblighi di servizio pubblico.
Le sopracitate disposizioni devono essere lette alla luce del Protocollo n. 26 sui servizi di interesse generale, annesso al Trattato3. Gli Stati membri, «desiderando sottolineare l’importanza dei servizi di interesse generale», hanno offerto alcune indicazioni circa i valori comuni dell’Unione in relazione al settore dei servizi di interesse economico. Tali valori comuni riguardano,:
“— il ruolo essenziale e l’ampio potere discrezionale delle autorità nazionali, regionali e locali di fornire, commissionare e organizzare servizi di interesse economico generale il più vicini possibile alle esigenze degli utenti;
la diversità tra i vari servizi di interesse economico generale e le differenze delle esigenze e preferenze degli utenti che possono discendere da situazioni geografiche, sociali e culturali diverse;
un alto livello di qualità, sicurezza e accessibilità economica, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utente”.
Per l’effetto, i paesi dell’Unione hanno il potere di individuare i servizi che intendono considerare come pubblici nonché il livello territoriale al quale intendono prestarli.
Il Libro bianco sui servizi di interesse generale4, nel definire i criteri adottati dall'Unione europea per favorire lo sviluppo di servizi di interesse generale di alta qualità,
Individua poi i principali elementi di una strategia tesa a garantire che tutti i cittadini e tutte le imprese dell’Unione Europea possano beneficiare di servizi di alta qualità e a prezzi accessibili... Ha chiarito che la definizione degli obblighi e delle funzioni del servizio pubblico deve competere alle autorità pubbliche ai relativi livelli di competenza, essendo necessario rispettare la diversità delle tradizioni, delle strutture e delle realtà che esistono negli Stati membri:
Diverso trattamento è riservato ai servizi di interesse generale non economico, ovvero servizi non destinabili alla vendita. . Il protocollo 26 , infatti, stabilisce che ”le disposizioni dei trattati lasciano impregiudicata la competenza degli Stati membri a fornire, a commissionare e ad organizzare servizi di interesse generale non economico”. Nello stesso senso va anche la Direttiva 2006/123/CE (direttiva Bolkestein), il cui ’art. 2, comma 2, lett. a), prescrive espressamente la non applicabilità ai servizi non economici d’interesse generale. Le modalità di erogazione del servizio possono essere effettuate in collaborazione con il settore privato o affidate ad imprese pubbliche o private. Mentre, rimane in capo al soggetto pubblico, ai diversi livelli di competenza, definire gli obblighi e le funzioni di pubblico servizio.
Sempre in sede comunitaria viene delineato anche il concetto di servizio universale, inteso come un insieme minimo di servizi di buona qualità che deve essere fornito in ciascuno Stato membro così da garantire, una offerta capillare e l’accesso a determinate prestazioni essenziali, di qualità e con prezzi che rendono il medesimo servizio agevolmente fruibile per la collettività. Il riferimento al servizio universale è rilevante nella fase di transizione dal monopolio alla situazione di mercato aperto alla concorrenza, in quanto funzionale a mantenere livelli di qualità e di accessibilità del servizio a vantaggio dell’utenza, seppure in una logica di mercato5..

2 Il servizio pubblico nell’ordinamento nazionale.
A livello definitorio, si è fatta strada in un primo momento una teoria c.d. soggettiva, che qualificava come servizio pubblico una attività resa dal soggetto pubblico. La , tesi risultò inadeguata in quanto escludeva dal concetto di servizio pubblico quei servizi che, seppure gestiti per un interesse della collettività, venivano esercitati da soggetti privati. A tale definizione, si affianca una tesi di derivazione oggettiva, che pone l’attenzione sull’interesse pubblico. Per l’effetto, un servizio poteva assurgere alla qualifica di servizio pubblico sia se gestito da soggetti pubblici sia se gestito da soggetti privati, purché vi fosse una destinazione unitaria dell’attività esercitata e questa attività fosse sottoposta al potere di direzione dello Stato o degli altri enti pubblici.
I principi che sono a fondamento della teoria oggettiva sono contenuti già nel dettato costituzionale, dove di ammette l’intervento pubblico diretto nella gestione dei servizi, affiancato dall’intervento del privato, questi soggetto a regole di diritto pubblico (art. 43 e 41 Cost). Le norme costituzionali, nella nella loro interpretazione evolutiva, hanno condotto ad un progressivo amplimento dell’intervento del privato, finalizzato a soddisfare bisogni di interesse generale, anche in caso di servizi in monopolio.
Progressivamente si è avuta, la sostituzione dei modelli organizzativi di monopolio legale (in applicazione del principio della riserva di cui all’art. 43 Cost.) con modelli organizzativi che lasciano al mercato concorrenziale lo svolgimento di determinate attività di interesse generale.
Rimane poi che , il conseguimento dei fini sociali legittima interventi pubblici regolatori, intesi a sottoporre l’attività svolta dal privato ad un regime giuridico tutto peculiare6 (art. 41 c. 3 Cost.), anche in ossequio all’esigenza di assicurare la piena attuazione dell’art. 2 Cost. .
E’ anche vero, che se da un lato si è assistito alla progressiva applicazione dei principi concorrenziali attraverso l’adozione di norme giuridiche a ciò orientate, di fatto, in molti settori il grado di concorrenza effettiva è ancora assai limitato, sia perché i settori sono caratterizzati alla presenza di reti uniche, sia perché sono mantenute posizioni dominanti da precedenti monopolisti, in capo ai quali è rimasto l’affidamenti dei servizi, senza ulteriore gara.
All’amministrazione rimane ampia scelta, anche a livello politico, nella determinazione di ciò che sia da qualificarsi come servizio pubblico, delle modalità di gestione, se in modo remunerativo o non, degli strumenti di gestione. Nelle stesse scelte operative, l’amministrazione deve comunque rispettare i principi imposti dall’art. 97 Cost, riletti nell’ottica del rispetto del principio di equilibrio di bilancio.
L’individuazione di quale sia servizio pubblico, viene fatta in concreto, caso per caso, tenuto conto di alcuni parametri di riferimento. Sicuramente è servizio pubblico la prestazione resa alla generalità da parte di un soggetto anche privato, […] inserito o collegato al sistema dei pubblici poteri, sottoposta ad un regime giuridico derogatorio del diritto comune7 “e la cui erogazione presuppone la presenza della p.a. che agisce come autorità, in funzione dell’istituzione e/o organizzazione della prestazione, in quanto attività istituzionalmente e direttamente finalizzata a soddisfare i bisogni della collettività8.Fattori distintivi sono “la connotazione del servizio, sul piano finalistico, dall’idoneità a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti”, e,“la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l’espletamento dell’attività a norme di continuità, regolarità, capacità e qualità, cui non potrebbe essere assoggettata, invece, una comune attività economica9.
La nozione di pubblico servizio individua la prestazione resa alla generalità da parte di un soggetto, anche privato, che sia inserito nel sistema dei pubblici poteri o sia a questi collegato e che sia sottoposto ad un regime giuridico derogatorio dal diritto comune”10.
Fermi gli elementi essenziali sopra menzionati, la configurazione del servizio pubblico è compatibile con diversi schemi giuridici e con differenti modalità di remunerazione " della prestazione. Ai fini della qualificazione, rileva che l'attività del gestore sia diretta ad una platea indifferenziata di utenti e che esso fosse destinatario di obblighi funzionali alla destinazione al pubblico dell'attività dovuta".
Quindi, sono servizi pubblici non solo i servizi specificamente denominati tali dalla legge e riservati ai comuni e alle province, ma tutte le attività di produzione di servizi rispondenti a fini di utilità e di promozione sociale11, riferiti in concreto ai bisogni della collettività di riferimento.
Dunque, in quest’ottica è servizio pubblico l’attività svolta per il soddisfacimento immediato e diretto di interessi della collettività, avendo coscienza del contesto tecnico e sociale. Tuttavia gli elementi distintivi di un servizio, percepito come pubblico possono essere annullati dall’innovazione tecnologica o dal contesto sottoposto nel quale il servizio viene materialmente svolto. Con l’espressione “servizio pubblico” deve intendersi il servizio di cui la legge riconosce l’utilità generale reso da enti pubblici o da privati concessionari o comunque gestori autorizzati nei confronti della collettività indistinta o comunque di una certa massa di utenti. Quando, la pubblica amministrazione non gestisca direttamente il servizio, si viene a costituire un rapporto trilaterale tra la P.A. che pone le regole o che affida il servizio, il soggetto che lo gestisce ed gli utenti 12. “
L’attività comunque deve essere espletata in ossequio al principio di imparzialità e si concretizza nella previsione di una puntuale serie di obblighi gravanti, sul gestore del pubblico servizio tra i quali si annoverano, non solo quello di svolgere l’attività con carattere di continuità e regolarità, ma anche e soprattutto quello di non operare forma di discriminazione, ammettendo alle prestazioni cui il servizio stesso è preordinato, tutti coloro che vi hanno titolo, nel rispetto, peraltro, del principio di uguaglianza dei diritti dell’utenza13
Contrariamentee, non è servizio pubblico una attività svolta a favore della amministrazione che la richiede. E’ appalto di servizi: attività di smaltimento dei fanghi derivanti dalla depurazione delle acque, in quanto strumentale all’erogazione del servizio idrico integrato da parte di Metropolitana Milanese s.p.a., che ne era titolare, in assenza di qualunque beneficio diretto, né soggezione ad onere di contribuzione, da parte dell’utenza.
In sintesi e schematicamente, un’attività si caratteristica come servizio pubblico quando:
è assorbita in area pubblica per una decisione politica;
non è svolta nell’esercizio di una funzione amministrativa e quindi non è espressione di poteri autoritativi dell’Amministrazione;
consiste nell’espletamento di un’attività materiale nei confronti di una collettività indeterminata secondo criteri di doverosità, universalità ed accessibilità;
viene espletata attraverso un’organizzazione complessa che sempre più diffusamente assume dimensioni imprenditoriali.

3. In particolare: i servizi a rilevanza non economica
Se i servizi di rilievo economico permettono nella gestione degli stessi una copertura dei costi con i ricavi, i servizi privi di rilievo economico che ammettono una forma di gestione che non consente una copertura dei costi e, in caso di gestione indiretta, l’ente deve provvedere compensando direttamente il gestore (si pensi ai cd. servizi sociali).
Per "servizi sociali" si intendono tutte le attività relative alla predisposizione ed erogazione di servizi, gratuiti ed a pagamento, o di prestazioni economiche destinate a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficoltà che la persona umana incontra nel corso della sua vita, ivi comprese le attività di prevenzione, nonché le prestazioni socio-sanitarie, con esclusione delle di quelle del sistema previdenziale e da quello sanitario.
La distinzione tra attività economiche e non economiche, però, ha carattere dinamico ed evolutivo, cosicché non è possibile fissare a priori un elenco definitivo di servizi riconducibili all’una o all’altra categoria. .E’ rimesso prima all’ente locale, poi se del caso al giudice nazionale, valutare circostanze e condizioni in cui il servizio viene prestato, tenendo conto, in particolare, dell’assenza di uno scopo precipuamente lucrativo, della mancata assunzione dei rischi connessi a tale attività ed anche dell’eventuale finanziamento pubblico dell’attività in questione14. La giurisprudenza ha anche sostenuto che il fatto che i servizi socio-assistenziali siano destinati ad essere resi a beneficio di taluni settori “deboli” della collettività, senza oneri corrispettivi diretti a carico degli assistiti, non costituisce necessario indice di servizio privo di rilevanza economica. Infatti, ragionando in tal modo, si arriverebbe alla assurda conclusione per cui qualsiasi tipologia di servizio reso gratuitamente a favore della collettività, in base a scelte di opportunità di volta in volta operate dall’amministrazione, potrebbe essere riguardato quale servizio privo di rilevanza economica. I servizi a carattere assistenziale ed erogativo, in buona sostanza, non possono essere ricompresi, in via automatica, nell’ambito della categoria servizi privi di rilevanza economica in quanto, in essi, è intrinseca la rilevante componente economica tesa ad assicurare, oltre alla copertura delle spese sostenute, anche un potenziale profitto d’impresa attraverso la copertura forfetaria dei costi di gestione. La valutazione relativa al carattere privo o meno di rilevanza economica del servizio in affidamento non può andare disgiunta da una considerazione globale dell’attività posta dal soggetto cui viene affidata, e quindi, dell’interesse economico globalmente perseguito15. .
L’esame viene fatto in concreto, in considerazione delle modalità attraverso le quali viene organizzato il servizio, il modo in cui l’ente locale affida il servizio a terzi16.
E’ invece predeterminato normativamente, l’elenco dei servizi a domanda individuale, quali attività gestite direttamente dall'ente, che siano poste in essere non per obbligo istituzionale, che vengono utilizzate a richiesta dell'utente e che non siano state dichiarate gratuite per legge nazionale o regionale; con esclusione dei servizi a carattere produttivo17
Un’altra criterio di classificazione fa riferimento all’ambito di operatività del servizio, considerato che si configurano servizi a rilevanza nazionale ed a rilevanza locale. I servizi a rilevanza nazionale sono specificamente individuati e disciplinati da leggi speciali. Tra questi si annoverano, a titolo esemplificativo, energia, trasporti ferroviari, gestione delle reti autostradali. Il servizio pubblico è a rilevanza locale quando è imputabile all’ente locale; l’ oggetto del servizio consiste nella produzione di beni ed attività destinati alla comunità locale; il cui scopo consiste nella realizzazione di fini sociali e nella promozione e sviluppo delle comunità locali.

4, Il servizio farmaceutico ed i servizi a rilevanza socio sanitaria (cenni)
Peculiare è la disciplina del servizio territoriale farmaceutico ., in quanto ha una componente di gestione imprenditoriale, diviso tra esigenze pubbliche di assistenza sanitaria alla persona e interessi personali patrimoniali del farmacista-imprenditore. Si colloca in posizione intermedia tra i tradizionali servizi di interesse economico generale e i servizi sociali di interesse generale, caratterizzati dalla circostanza che l’erogazione della prestazione si basa su elementi di tipo redistributivo, fondati complessivamente sul principio di solidarietà18 .
I servizi socio sanitari si inseriscono nel quadro modelli del modello di welfare locale, a livello regionale. L’integrazione socio-sanitaria è una modalità di erogazione delle prestazioni per promuovere migliori condizioni di salute: una concezione della qualità della vita che contempla sia aspetti sanitari, che psicologici, relazionali e sociali.
Sotto il profilo della spesa è di immediata percezione che la spesa sanitaria è il capitolo che maggiormente pesa sui bilanci regionali, mentre la spesa sociale costituisce il cuore dei costi, che i comuni sostengono per i servizi alle persone:
In questo quadro per prestazioni socio-sanitarie “si intendono tutte le attività atte a soddisfare mediante percorsi assistenziali integrati i bisogni di salute della persona, che richiedono unitariamente prestazioni sanitarie e azioni di protezione sociale in grado di garantire anche nel lungo periodo la continuità tra le azioni di cura e quelle di riabilitazione
Tradizionalmente, nel nostro paese i servizi socio-sanitari sono erogati in via prevalente dal soggetto pubblico, ma possono anche essere erogati da privati, talora in regime di autorizzazione, talora in convenzione con il servizio pubblico,che acquista beni e servizi da offrire ai cittadini)
I servizi forniti direttamente dalla pubblica sanità sono costituiti da servizi ospedalieri e da servizi medici ambulatoriali.
Quelli convenzionati consistono in servizi di assistenza farmaceutica, medico-generica, medico-specialistica, ospedaliera in case di cura, protesica, balneo-termale o di altro tipo, come l’assistenza integrativa domiciliare e residenziale, semiresidenziale o riabilitativa. Gli stessi servizi erogati dalla sanità pubblica e in convenzione possono essere forniti anche dal settore privato.
Le prestazioni socio-sanitarie, si suddividono in tre tipologie (e si pone il problema delle competenze e del riparto dei relativi costi):
1) prestazioni sanitarie a rilevanza sociale erogate dalla ASL, finalizzate "alla promozione della salute, alla prevenzione, individuazione, rimozione e contenimento di esiti degenerativi o invalidanti di patologie congenite o acquisite”;
2) prestazioni sociali a rilevanza sanitaria, di competenza dei Comuni, che hanno l'obiettivo di supportare le persone in stato di bisogno e con problemi di disabilità o di emarginazione e si esplicano attraverso interventi di sostegno economico, di aiuto domestico e di ospitalità alberghiera;
3) prestazioni sociosanitarie a elevata integrazione sanitaria, “caratterizzate da particolare rilevanza terapeutica. Esse riguardano prevalentemente le seguenti aree: materno-infantile, anziani, handicap, patologie psichiatriche, per infezioni da HIV, dipendenze da droga, alcool e farmaci, patologie in fase terminale e disabilità, conseguenti a patologie cronico-degenerative”. Tali prestazioni sono assicurate dalle ASL.

5. Gli strumenti di gestione dei servizi pubblici locali
Fu all’inizio del 1900 che lo Stato cominciò ad assumersi la responsabilità dell’offerta dei servizi pubblici. Con la l. n. 103/1903, venne dettata una prima disciplina organica, incentrata sulla figura delle cd. aziende municipalizzate, cui Comuni e Province avrebbero potuto affidare il servizio. Esse si configuravano come organi dell’ente locale, privi di personalità giuridica, dotate di autonomia sul sul piano amministrativo e contabile. Altre modalità di gestione vennero poi individuate con il T.U. n. 2578/1925, elencati a titolo esemplificativo 19 servizi che il comune poteva assumenre a gestione diretta19, aggiunse e disciplinò, la gestione in economia, attraverso mezzi ed uffici interni all’ente e la concessione a terzi, mediante l’adozione di un provvedimento amministrativo discrezionale adottato sulla base di criteri e condizioni stabiliti dall’amministrazione stessa, in modo tale da assicurare remunerazione economica al concessionario. . Veniva prevista la possibilità di affidare il servizio al consorzio ed all’azionariato pubblico, mentre la normativa
Fu la l. n. 142/1990 che, per la prima voltatipizzò alcune forme di gestione dei servizi di interesse pubblico locale, introducendo anche le società di capitali, a partecipazione pubblica prevalente. Il modello era visto come strumento per una gestione imprenditoriale dei servizi pubblici locali, ritenuta più efficiente e capace di colmare le lacune generate dalle aziende municipalizzate. La legge prescriveva che l’erogazione dei servizi rispondesse ai criteri generali dell’efficacia, dell’efficienza, nonché separasse la scelta politica, di competenza degli organi di governo dalla scelta gestionale, di competenza dei dirigenti e dei responsabili dei servizi. Il legislatore aveva costruito un modello che ammetteva l’affidamento del servizio alla società così costituita in modo diretto e senza gara. La Commissione europea ne dichiarò il contrasto con i principi comunitari in materia di concorrenza. orientamento fatto proprio dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri soltanto nel 2001. Considerato infatti che la società era da considerare comunque una entità distinta rispetto alla P.A. erogatrice del servizio pubblico, l’affidamento della gestione del servizio pubblico alla società mista doveva ritenersi integrare un contratto di appalto di pubblico servizio, a titolo oneroso, con conseguente obbligo di sottoporre alla applicazione delle direttive comunitarie dettate in materia (dir. 92/50CEE; 93/38/CEE)20.
Le disposizioni della l. n. 142/1990 confluirono negli artt. 112 ss. del d.lgs. n. 267/2000, disposizioni successivamente più volte modificate. L’art. 35 della l. 28 dicembre 2001, n. 448 (legge finanziaria per l’anno 2002) introdusse la distinzione tra servizi a rilevanza industriale, soggetti e vincolati dalla normativa a tutela della concorrenza, e servizi privi di rilevanza industriale. Il socio privato o, in difetto, la società dovevano essere individuate con procedure ad evidenza pubblica, per ottenere la gestione del servizio, così assumendo un ruolo autonomo e non più in sostituzione dell’amministrazione21.
La Corte costituzionale22 dichiarò poi l’illegittimità dell’art. 113 bis del T.U.E.L., relativo alla disciplina dei servizi pubblici privi di rilevanza economica, per avere il legislatore nazionale invaso la competenza legislativa regionale esclusiva nella materia. Rimaneva la disciplina nazionale relativa alla gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. In particolare, gli strumenti di gestione del servizio erano indicati (art. 113 c. 5 TUEL)nelle società con capitale privato, individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; nelle società con capitale misto pubblico-privato, nelle quali il socio privato è scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche; nelle società a capitale interamente pubblico rispondenti al modello “in house providing”. Dall’erogazione del servizio doveva rimanere separata l’attività di gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali. Questa poteva avvenire con l’affidamento a:
- soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico, con affidamento diretto se riconducibili alla categoria delle società in house, ovvero in quanto oltre ad essere interamente partecipate dal soggetto pubblico, gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e la società realizza la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano;
- imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica.
Era prescritto altresì che l’esecuzione dei lavori comunque connessi alla gestione della rete dovesse avvenire con scelta del contraente a mezzo di procedure ad evidenza pubblica, per la sottoscrizione dei contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici. In alternativa e ricorrendone i presupposti d legge, i lavori potevano essere eseguiti in economia. Il Parlamento è intervenuto più volte a modificare ed integrare la disciplina, con l’intento di adeguarsi ai vincoli dell’Unione europea ed esporre il settore alla concorrenza. L’art. 23 bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito in l. 6 agosto 2008, n. 133, e poi sostituito dall’art. 15, comma 1, lett. b), d.l. 25 settembre 2009, 135, convertito in l. 20 novembre 2009, n. 135, senza formalmente abrogare, l’art. 113, comma 5, del testo unico sugli enti locali, introduceva una disciplina che imponeva l’esternalizzazione, prevedendo al limite l’affidamento ad una società mista, il cui socio privato doveva essere scelto con gara unica a “doppio oggetto” ovvero con scelta del socio ed attribuzione dei compiti operativi. La partecipazione del privato non poteva essere inferiore al quaranta per cento. La norma fu poi abrogata a seguito dell’esito del referendum del 12/13 giugno 2011, politicamente costruito come referendum “contro la privatizzazione dell’acqua”, ma che in concreto travolgeva l’intera disposizione. Nell’estate, il legislatore (l’art. 4 d.l. 13 agosto 2011 n. 138 conv. con modif. in l. 14 settembre 2011 n. 148) a fronte del vuoto normativo reintroduceva disposizione di fatto identica, ad esclusione della specifica disciplina sul servizio idrico integrato. Il divieto di introdurre in via legislativa disposizioni abrogate con referendum, popolare, induceva la Corte costituzionale a dichiarare la illegittimità della nuova disposizioni. Le disposizioni di cui all’art. 4 d.l. n. 138 del 2011 sono quindi costituzionalmente illegittime per violazione del divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare23. Il legislatore nazionale non è più intervenuto in modo organico per quanto riguarda i servizi a rilevanza economica, né è potuto intervenire per quanto riguarda i servizi a rilevanza non economica di competenza regionale. Manca,quindi, una disciplina nazionale unitaria. Gli enti locali possono comunque scegliere tra le tre forme di gestione compatibili con l’ordinamento comunitario, ovvero l’affidamento ad un gestore, scelto con gara; l’affidamento ad una società mista il cui socio privato è scelto con gara; l’affidamento diretto ad una società in house. , disciplina non dissimile a quella di cui all’art. 113, c. 5 del d.lgs. n. 267 del 2000, nella formulazione vigente nel periodo compreso tra il 2003 (come introdotta dall’art. 14 del d.l. n. 269 del 2003) e il 2008 (quando è entrato in vigore l’art. 23-bis).
Inoltre, per effetto della prescrizione di cui all’art. . 34 c. 20 e 21 d.l. 179 del 2012, l’ente locale affidante è comunque obbligato a motivare in modo adeguato le ragioni della scelta del modello di gestione ed a darne conseguente pubblicità.

6. La gestione in economia
La gestione in economia è consentita solo in caso di “modeste dimensioni del servizio o ovvero per la gestione di un servizio per il quale non è necessaria la predisposizione di una struttura organizzativa di vaste dimensioni, con organico apposito, strutturato ed organizzato verticalmente ed orizzontalmente con non più di due o tre unità operative distribuite sul territorio comunale. Disciplinato dai regolamenti degli enti locali la sua gestione è affidata ad un settore specifico dell’amministrazione comunale, sotto la conduzione e responsabilità di apposito funzionario o dirigente preposto. La scelta è effettutata da parte dell’organo consiliare, che approva il progetto tecnico e finanziario di massima e la copertura di spesa.

7. Segue: l’esternalizzazione dei pubblici servizi.
A fronte della sempre maggiore complessità del sistema dei servizi per l’emergere di nuovi e più articolati bisogni da soddisfarsi attraverso interventi anche sovra comunali, della insostenibilità dei costi connessi alla gestione diretta dei servizi; dell’esigenza di utilizzare modelli di gestione dei servizi più agili ed estranee ai vincoli del diritto amministrativo e non da ultimo la generale crisi del modello dell’intervento pubblico in economia, aggravata in alcuni casi da fenomeni degenerativi quale quello della corruzione, si è assistito alla crisi del tradizionale modo di gestione dei servizi, connotato da un intervento diretto. Ha determinato una ulteriore spinta verso l’esternalizzazione il processo di integrazione europeo e la relativa pressione comunitaria per l’apertura del mercato dei servizi alla concorrenza, con conseguente richiesta di liberalizzazione a livello nazionale di alcuni settori dei servizi pubblici.
Il processo di esternalizzazione si è manifestato attraverso momenti di - privatizzazioni formali, che si sono realizzate con la creazione di società di capitali a totale partecipazione pubblica, frutto spesso della trasformazione societaria di enti pubblici economici o aziende speciali, cui affidare direttamente la gestione del servizio. Si sono realizzate poi vicende di privatizzazioni sostanziali, consistenti nella cessione a soggetti privati della società affidataria del servizio o del controllo di essa. A completamento, si è assistito al progressivo ricorso al mercato attraverso l’affidamento del servizio a soggetti terzi, a capitale privato, pubblico o misto, scelti a seguito di gara ad evidenza pubblica.


8. Le società partecipate
La scelta del modello organizzativo della società partecipata è giustificata dalla opportunità di promuovere la collaborazione con altri soggetti apportatori di capitali, di tecnologie, di competenze imprenditoriali e tecniche specifiche per conseguire una maggiore economicità ed efficienza del servizio prestato; dalla volontà degli enti locali titolari del servizio di essere comunque presenti nella compagine societaria, sia quali soci che quali organi di governo, per poter indirizzare l’attività sociale dall’interno, nei modi consentiti dalla disciplina civilistica, verso il conseguimento degli obiettivi di interesse pubblico che l’amministrazione locale intende perseguire. La società di capitali che si viene a strutturare garantisce autonomia imprenditoriale e statutaria. Preliminare alla costituzione della società è la redazione di uno studio economico finanziario sull’opportunità e la convenienza dell’iniziativa e sulla necessità di predisporre un’organizzazione di tipo imprenditoriale per la gestione delle attività. E’ richiesta altresì la stesura di uno statuto, approvato degli dagli enti locali in sede consiliare, la definizione dei contenuto del contratto di servizio per disciplinare i rapporti tra l’amministrazione comunale e l’organismo societario, con approvazione dell’atto da parte degli enti locali in sede consiliare. E’ richiesta la forma pubblica per lo statuto. La società di capitali può essere costituita nella forma di spa o srl, con partecipazione pubblica maggioritaria o minoritaria. Laddove manchi il ricorso a procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato, la società pubblico- privato così costituita dovrebbe partecipare al mercato e non sarebbe legittimata a ricevere l’affidamento del servizio in modo diretto.
Una ipotesi in via eccezionale che rende legittimo l’affidamento diretto del servizio è data dall’esistenza di società in house24:
La legittimità dell'affidamento in house del servizio va valutata con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento dell'adozione del provvedimento. A quella data devono sussistere tutti i requisiti e presupposti legittimanti l'affidamento diretto e quindi la detenzione, da parte dell'ente pubblico, del capitale sociale , l'esercizio di una forma di controllo sull'attività analoga a quella svolta sui propri servizi; l'esercizio, da parte della società affidataria della sua attività con, o per conto dell'ente pubblico.
L’art. 12 della dir. appalti 2014/24/UE (in corso di recepimento in Italia) ammette l'in house pluripartecipato, purché si verifichi che le amministrazioni pubbliche, anche in possesso di partecipazioni di minoranza, esercitino il controllo analogo in modo congiunto con le altre amministrazioni e contestualmente si verifichino le seguenti condizioni:
a) gli organi decisionali dell'organismo controllato siano composti da rappresentanti di tutti i soci pubblici partecipanti, ovvero, siano formati tra soggetti che possono rappresentare più o tutti i soci pubblici partecipanti;
b) i soci pubblici siano in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell'organismo controllato;
c) l'organismo controllato non persegua interessi contrari a quelli di tutti i soci pubblici partecipanti.
Seppure il modello societario sia stato accolto con favore, oggi abbiamo una rilettura e di ripensamento, nell’ottica della spendig review, della efficacia ed efficienza, nonché anche a fronte delle problematiche della corruzione e del cumulo degli incarichi. Già la legge di per il 2014 (art. 1. C. 569 l. n. 147 /2013), irrigidiva i limiti alla costituzione di società , all’assunzione ed al mantenimento di partecipazioni da parte degli enti locali. La normativa infatti introduceva una procedura speciale per la dismissione delle partecipazioni societari,compiuta già espressione del ripensamento del legislatore, preoccupato che lo schermo societario potesse essere utilizzato, con un vistoso sviamento dalla sua finalità precipua, per eludere regole poste a tutela della concorrenza e del mercato ovvero essere utilizzato in settori estranei alle missioni istituzionali delle pubbliche amministrazioni.
Da ultimo, nell’agosto 2014, Cottarelli presentava un piano inteso a chiedere un forte ridimensionamento delle società partecipate, eliminando quelle costose e inefficienti.
La legge di stabilità per il 2015 (legge n. 190 del 2014), portando avanti un orientamento già espresso negli anni scorsi, ma in modo meno incisivo rispetto a quanto sembrava chiedere il “piano Cottarelli” dispone che le amministrazioni, a partire dal 1 gennaio 2015, avviano un processo di razionalizzazione delle società e delle partecipazioni societarie in modo da conseguire la riduzione delle stesse entro il 31 dicembre 2015.
Individua precisi criteri di cui gli enti pubblici devono tenere conto nel promuovere tale processo (art. 1 c. 611 l. n. 190/14), indicando misure premiali intese a favorire la dismissione. Infatti, prevede l’esclusione dai vincoli del patto di stabilità interno delle spese di investimento effettuate dagli enti locali con i proventi derivanti dalle dismissioni di partecipazioni totali o parziali (anche a seguito di quotazione) in società (sia di gestione di servizi pubblici locali che di altre imprese), con la conseguenza che la liquidazione diventa più semplice ed economicamente più conveniente..
L’art. 1 c. individua nei Sindaci e negli altri organi di vertice delle amministrazioni, in relazione ai rispettivi ambiti di competenza le persone chiamate a procedere alla redazione di un piano operativo di razionalizzazione, finalizzato a ridurre le società partecipate e quindi ad eliminare le società non indispensabili; sopprimere le le società che risultino composte da soli amministratori o da un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti; eliminare partecipazioni in società con oggetto analogo o similare; aggregare su scala più vasta per le società che svolgono servizi pubblici locali, contenere i costi di funzionamento, anche mediante riorganizzazione degli organi amministrativi e di controllo e delle strutture aziendali, nonché attraverso la riduzione delle relative remunerazioni.
Il piano operativo è costituito da una apposita relazione tecnica che evidenzia le società coinvolte;i tempi di attuazione delle azioni previste nel piano, l’indicazione delle modalità di attuazione in via specifica per le singole azioni (cessioni,fusioni, scissioni ecc); il dettaglio dei risparmi da conseguire.
Per l’effetto, gli enti locali sono chiamati a redigere , entro il 31 marzo 2015,il piano operativo di razionalizzazione di competenza del sindaco, da trasmettersi alla Corte dei conti. Entro il 31 dicembre 2015 deve essere conseguito il risultato della riduzione; ed entro il 31 marzo del 2016 deve essere redatta una relazione sull’attuazione del piano operativo contenente i risultati ottenuti al 15 marzo 2016.

9. Il sistema di gestione dei servizi sociali
Come noto i legislatori regionali hanno dato una prima attuazione alla legge quadro statale sui servizi sociali (l. n. 328/00), introducendo successive modifiche a seguito della riforma del titolo quinto della costituzione che ha riconosciuto nella materia competenza legislativa esclusiva alle regioni. E’ pur vero, che il legislatore regionale ha dovuto rispettare la normativa statale, a competenza esclusiva, nelle materie cosiddette trasversali che incidono nel settore, quali, per esempio, tutela della concorrenza, determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni che devono essere garantite sul territorio nazionale.
Il modello adottato dai legislatori regionali oggetto disegna un sistema integrato. Con si intende riferirsi ad un insieme di interventi e servizi sociali con il concorso dei soggetti della cooperazione sociale, dell'associazionismo di promozione sociale e del volontariato, delle Aziende pubbliche di servizi alla persona, delle Istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza, delle Fondazioni, degli Enti di patronato e degli altri soggetti del terzo settore. Tale sistema, nelal sua ratio, è finalizzato a migliorare la qualità degli interventi e della spesa.
I Comuni sono titolari delle funzioni amministrative e dei compiti di programmazione, progettazione e realizzazione del sistema locale dei servizi sociali a rete, dell'erogazione dei servizi e delle prestazioni sociali.
Le Province partecipano alla programmazione regionale e promuovono l'integrazione delle politiche sociali con le altre politiche settoriali, con particolare riferimento alle politiche del lavoro, della casa, della formazione professionale, dell'istruzione, dell'educazione e della pianificazione territoriale.
La Regione, nell'ambito dei propri strumenti di programmazione, con il concorso degli Enti locali e dei soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, definisce politiche integrate tra i diversi settori della vita sociale ed in particolare in materia di politiche sociali, sanitarie, educative e formative, del lavoro, culturali, urbanistiche ed abitative. A tal fine gli atti di programmazione regionale di settore dovranno contenere una specifica valutazione di impatto della programmazione stessa nei confronti dei soggetti socialmente più deboli. La Regione esercita le funzioni di programmazione, coordinamento ed indirizzo in materia di servizi sociali,
Sotto il profilo della programmazione, viene prevista la redazione di un piano regionale degli interventi e dei servizi sociali. integrato con il Piano sanitario regionale ed in raccordo con gli atti di programmazione in materia educativa e formativa, del lavoro, culturale ed abitativa.. Il Piano regionale, di durata triennale, stabilisce gli indirizzi per la realizzazione e lo sviluppo del sistema integrato.
Il Piano di zona, di ambito distrettuale, ha durata triennale ed è predisposto sulla base delle indicazioni del Piano regionale. Il Piano di zona: a) definisce, tenuto conto dell'intesa triennale da sancirsi in sede di Conferenza Regione-Autonomie locali, il sistema locale dei servizi sociali a rete che garantisce i livelli essenziali delle prestazioni sociali. Provvede inoltre alla localizzazione dei servizi e può integrare, nel rispetto della compatibilità delle risorse, i livelli essenziali delle prestazioni sociali indicati dal Piano regionale; b) definisce le modalità organizzative per l'accesso dei cittadini al sistema locale dei servizi sociali a rete, secondo c) individua le modalità per il coordinamento delle attività con gli organi periferici delle amministrazioni statali, con particolare riferimento all'amministrazione scolastica, penitenziaria e della giustizia; d) indica gli obiettivi e le priorità di intervento, inclusi gli interventi socio-sanitari, gli strumenti e le risorse necessarie alla loro realizzazione, tenendo conto delle risorse finanziarie disponibili, comprese quelle provenienti dal Fondo sanitario regionale, nonché la ripartizione della spesa a carico di ciascun soggetto firmatario dell'accordo; e) indica gli interventi sociali da attuarsi nell'ambito dei programmi di riqualificazione urbana previsti all'articolo 30; f) indica, sulla base del Piano regionale, le forme e le modalità di partecipazione dei cittadini e degli utenti al controllo della qualità dei servizi; g) individua i fabbisogni di formazione professionale degli operatori da segnalare alla Provincia, ai fini della programmazione della relativa offerta formativa; h) indica, in ordine di priorità, gli interventi di costruzione e ristrutturazione finanziabili ai sensi dell'articolo 48, inerente al fondo sociale regionale per le spese d'investimento.

10. Concorrenza e procedure ad evidenza pubblica nell’affidamento dei servizi sociali.
La materia degli appalti pubblici nei servizi sociali è disciplinata dagli articoli 20 e 27 del dlg.s 163/06.
In particolare, ai sensi del c. 1 dell’art. 20, l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B25, tra cui sono ricompresi i servizi sociali, è disciplinata esclusivamente dall’art. 68 relativo alle specifiche tecniche, dall’art. 65 relativo all’avviso sui risultati della procedura di affidamento e dall’art. 225, sugli avvisi relativi agli appalti aggiudicati.
L’art. 27 del dlg.s 163/06,individuando i principi relativi ai contratti esclusi in tutto o in parte alla disciplina del codice dei contratti pubblici stabilisce:
1) che l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione del codice stesso, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità;
2) che l’affidamento deve essere preceduto da un invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto;
3) che, anche nell’ambito dei contratti esclusi, il principio di economicità può essere subordinato, entro i limiti in cui sia espressamente consentito dalle norme vigenti, ai criteri, previsti dal bando ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell’ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile;
4) che le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla l.n. 241/90 5) che nelle aree non espressamente disciplinate dal dlgs. 163/06, l’attività contrattuale tra le parti si svolge nel rispetto delle disposizioni stabilite dal codice civile;
6) che le amministrazioni aggiudicatrici stabiliscono se è ammesso o meno il subappalto, e, in caso affermativo, le relative condizioni di ammissibilità.
Sul tema quindi, sembrerebbe che in definitiva, nel caso di contratti aventi ad oggetto prestazioni riconducibili ai servizi sociali, l’applicazione del principio di economicità possa prevedere in alcuni casi delle deroghe in relazione ad esigenze sociali.
In relazione al quadro normativo delineato fino a questo momento è utile precisare che, seppur risulta evidente un regime differenziato per gli appalti nei servizi sociali rispetto alla disciplina generale degli appalti, risulta altrettanto chiara la considerazione per cui la sola specificità di questi servizi, non legittima di per sè la pubblica amministrazione a procedere al di fuori di qualsiasi confronto competitivo all’affidamento diretto del servizio.
Tale posizione è stata più volte ribadita sia dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (cfr. deliberazione AVCP, 8 marzo 2012, n. 25) che dalla giurisprudenza26  (cfr. C.d.S., 25 gennaio 2012 n. 324, C.d.S., Adunanza Plenaria, 3 marzo 2008 n. 1 , T.A.R. Lazio, 8 luglio 2008 n. 6424).
In effetti, seppur i principi di libera concorrenza e non discriminazione non sono sul piano formale direttamente richiamati tra i principi applicabili ai contratti esclusi, è da ritenere che, compatibilmente con l’oggetto del contratto, l’applicazione dei principi comunitari di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità, determini ad ogni modo la necessità di un leale confronto competitivo27 ().In relazione al principio di pubblicità, rimangono anche applicabili principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale, espressione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art.97 Cost. 28.
Pertanto, la amministrazione potrà provvedere all'affidamento di un servizio mediante una procedura semplificata che si concretizza in un invito ad almeno cinque concorrenti a cui peraltro, nel caso in cui solo alcuni degli operatori consultati abbiano inteso presentare la loro offerta, non deve obbligatoriamente seguire l’acquisizione di un numero minimo di offerte29 .
Inoltre, la lettura della disciplina contenuta nel dlgs. 163/06 deve essere coordinata con la l. n. 328/00, e specifiche disposizioni, relative all’affidamento nel caso di cooperative sociali o soggetti del Terzo settore (cfr. art. 5 l. n. 381/91).In particolare, quest’ultima disposizione consentiva all’amministrazione, quando ricorrono le condizioni specificamente indicate, di affidare direttamente alle cooperative sociali di tipo B (per reinserimento dei lavoratori svantaggiati), mediante convenzioni, appalti di fornitura di beni e servizi pubblici. La norma in esame, derogando ai principi generali di tutela della concorrenza che presiedono alla svolgimento delle procedure di gara, ha valenza eccezionale ed in quanto tale deve essere interpretata in maniera restrittiva. 30
Da ultimo, l'obbligo di confronto nella scelta tra le cooperative è stato stabilito dall’art. 1 c. 610 della legge di stabilità per il 2015, cha ha integrato l’art. 5 della l. n. 381/91.

11. I mezzi e gli strumenti di gestione nei servizi sociali .
Lasocietà partecipata. Compatibile con la gestione dei servizi sociali è il modello di società partecipata (di cui si è detto), per la costituzione della quale è comunque richiesto il rispetto dei principi ad evidenza pubblica come sopra delineati.
In ragione della natura del servizio, partecipa di disciplina derogatoria a quella dettata dal dlgs 163 del 2006 e lo statut può prevedere aumento del capitale sociale per ragioni derivanti dalla gestione non lucrativa della società. Ed in ogni caso la società è chiamata a realizzare situazioni quantomeno di pareggio.
L’Istituzione L’istituzione è strumento tradizionale per la gestione dei servizi pubblici a rilevanza non economica. L’art. 114 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, la qualifica come organismi strumentali dell’ente locale per l’esercizio di servizi sociali che godono di autonomia gestionale.
Organi dell’istituzione sono: il consiglio di amministrazione, il presidente e il direttore, al quale compete la responsabilità gestionale. Le modalità di nomina e revoca degli amministratori sono stabilite dallo statuto dell’ente locale. L’istituzione informa la sua attività a criteri di efficacia, efficienza ed economicità ed ha l’obbligo del pareggio di bilancio da perseguire attraverso l’equilibrio dei costi e dei ricavi, compresi i trasferimenti.
Nell’ambito della legge, l’ordinamento ed il funzionamento delle istituzioni sono disciplinati dallo statuto e dai regolamenti dell’ente locale da cui dipendono.
L’ente locale conferisce il capitale di dotazione; determina le finalità e gli indirizzi; approva gli atti fondamentali; esercita la vigilanza; verifica i risultati della gestione; provvede alla copertura degli eventuali costi sociali.
Il collegio dei revisori dei conti dell’ente locale esercita le sue funzioni anche nei confronti dell’istituzione.
Si prevede il ricorso all’istituzione solo se il servizio da erogare abbia natura “sociale” e sia privo di rilevanza imprenditoriale (rectius: rilevanza economica). Si tratta, evidentemente, di servizi che non comportano alcuna necessità di predisporre un “complesso di beni organizzati”, in cui il soggetto erogatore agisce come “agente-intermediario”tra la Pubblica Amministrazione e gli utenti, limitandosi la sua attività al “fatto” dell’erogazione ed esaurendo in esso ogni funzione.
L’azienda per i servizi alla persona (ASP) , ha personalità giuridica di diritto pubblico, è dotata di autonomia statutaria, gestionale, patrimoniale, contabile e finanziaria e non ha fini di lucro. L'Azienda svolge la propria attività secondo criteri di efficienza, efficacia ed economicità, nel rispetto del pareggio di bilancio da perseguire attraverso l'equilibrio dei costi e ricavi.(in alcuni casi nasce dalla trasformazione delle IPAB: L'Azienda subentra negli obblighi, nei diritti e nei rapporti attivi e passivi della o delle Istituzioni trasformate)
L'Azienda, nell'ambito della propria autonomia, adotta tutti gli atti e negozi, anche di diritto privato,funzionali al perseguimento dei propri fini ed all'assolvimento degli impegni assunti nei Piani di zona ed in sede di programmazione regionale.
Sono organi di governo dell'Azienda il Consiglio di amministrazione; il Presidente;l'assemblea dei soci, o altro organismo di rappresentanza già previsto dallo statuto dell'Istituzionetrasformata.
Il suo statuto disciplina l'ambito di attività, la composizione degli organi di governo, le modalità di elezione e durata in carica degli stessi, l'attribuzione al direttore delle funzioni e delle responsabilità proprie, le modalità di recepimento dei regolamenti di organizzazione.
E’ previsto un organo di revisione contabile la cui composizione numerica è commisurata alle dimensioni dell'Azienda ed il cui Presidente, o revisore unico, è nominato dalla Regione.
L'Azienda, nell'ambito della propria autonomia, si dota di regolamenti di organizzazione e di sistemi di valutazione interna della gestione tecnica e amministrativa.
La fondazione. Anche il modello della fondazione può essere utilizzato per la gestione dei servizi a rilevanza economica, ed in particolare è utilizzato per servizi culturali e tempo libero.La fondazione è una stabile organizzazione privata senza scopo di lucro, dotata di un patrimonio vincolato al perseguimento dei suoi scopi statutari. La denominazione di ente no-profit è data dal fine istituzionale non lucrativo, ma rivolto a compiti assistenziali, culturali, ricreativi, sportivi ecc., di natura ideale che gli amministratori realizzano non mirando al profitto, ma cercando di utilizzare al meglio le risorse disponibili.
Per completezza, si ricorda che, in passato, il legislatore nazionale – in ottica di revisione di spesa pubblica- ha imposto il divieto di costituire nuove persone giuridiche da parte degli enti locali , anche per la gestione di servizi sociali. In particolare, L'art. 9, c. 6 del d. l. n. 95/2012, conv. nella l. n. 135/2012 (c.d. spending review), infatti aveva introdotto il divieto, per gli enti locali, di "istituire enti, agenzie e organismi comunque denominati e di qualsiasi natura giuridica, che esercitino una o più funzioni fondamentali e funzioni amministrative loro conferite ai sensi dell'articolo 118, della Costituzione". Secondo la Corte dei conti31, l'amplissima latitudine operativa della disposizione, nel quadro dell'opzione legislativa favorevole alla reinternalizzazione dei servizi, non poteva che comprendere anche le fondazioni ed in genere tutti gli organismi strumentali creati dall'ente locale (salvo, per le società, il riferimento contenuto nel c. 7). La disposizione venen poi abraogata dalla l. n. 147 del 2013.
L’autorizzazione. I privati che vogliono svolgere attività diretta a soddisfare interessi generali corrispondenti ai servizi sociali sono tenuti ad ottenere autorizzazione (ar.t 1 l. n. 328/00). L’autorizzazione si configura quale strumento per verificare che l’attività posta in essere dal privato non confligga con diritti o interessi che devono essere tutelati. Il relativo provvedimento presuppone una attività riconognitiva relativa alla sussistenza dei requisiti richiesti. Così, il funzionamento di servizi e strutture residenziali e semiresidenziali, pubbliche e private, che svolgono attività socio-assistenziali e socio-sanitarie è subordinato al rilascio di specifica autorizzazione, al fine di garantire la necessaria funzionalità e sicurezza, nel rispetto delle norme statali e regionali in materia, con particolare riguardo alla sicurezza e salute dei lavoratori. Competente ad esaminare la domanda è l’amministrazione comunale
L’accreditamento Il provvedimento di accreditamento è volto a verificare l’idoneità dei privati all’esercizio di una attività al cui titolarità è dei soggetti pubblici, che attraversi la programmazione, hanno individuato e definito i bisogni da soddisfare per la tutela di determinati diritti sociali, sanciti costituzionalmente. L’accreditamento è quindi un modo per riconoscere rispondenza dell’attività privata ad un interesse pubblico della collettività. E’ infatti attraverso l’accreditamento che discende la possibilità per i soggetti provati di essere inseriti nel sistema integrato e quindi essere inseriti nella programmazione dei sistemi da erogare, di stipulare accordi con gli enti pubblici e di ricevere da questi- quindi a carico dei bilanci pubblici – tariffe per le prestazioni erogate. L’accreditamento costituisce un meccanismo applicato nei servizi sociali, ma mutuato dall’esperienza del settore sanitario dove venne introdotto dal dlgs. 502/92. Attraverso questo sistema il legislatore statale ha cercato di promuovere una concorrenza regolata che tra gli erogatori di servizi sociali. L’accreditamento riguarda tanto le strutture pubbliche che quelle private e presuppone il possesso di specifici requisiti connessi ala tipologia del servizio da svolgere32.

12. Il Ruolo dell’ente locale ed il rapporto con il soggetto gestore.
La scelta delle soluzioni che, compatibilmente con la disponibilità di risorse dell’ente affidante o dell’utenza (sopportabilità della tariffa), possono meglio soddisfare le legittime aspettative dei cittadini, non termina con l’affidamento dell’esecuzione del servizio. Spetta, infatti, all’Amministrazione la valutazione della bontà e/o attualità e adeguatezza dei servizi previsti nei contratti di affidamento. Ogni soluzione adottata, tanto più se innovativa (come nel caso di settori ad alta innovazione tecnologica o nei quali la variabilità socio-culturale sia alta) contiene elementi di previsione di fatti futuri che sono da verificare.
È compito dell’ente affidante, pertanto, la costante verifica della bontà delle soluzioni adottate e l’iniziativa di adeguare il servizio alle mutate esigenze dei cittadini.
Esso si avvarrà del supporto tecnico-operativo dell’erogatore, poiché dovrà operare scelte che si riferiscono non solo al servizio vero e proprio, ma anche ai servizi connessi ed alle politiche generali o intersettoriali; non dovrà né delegare al gestore né rendere vacante questa funzione.
L’ente locale dovrà esercitare, limitandosi esclusivamente agli aspetti prestazionali e non a quelli organizzativi interni del gestore, l’effettiva e corretta erogazione di quanto previsto contrattualmente. Tale attività, che assume particolare importanza in una visione temporale pari a quella della durata dell’affidamento, dovrà essere svolta attraverso una serie di strumenti di rilevamento e controllo che garantiscano un reale e costante monitoraggio delle prestazioni erogate e dei loro risultati.
L’ente locale potrà avvalersi del gestore per ottenere, contrattualmente, dati relativi alla gestione.
L’integrazione di questi con quanto risultante da altri sistemi di informazione permetterà di attivare la fase di valutazione dei risultati e di indirizzo precedentemente descritta.
Per parte sua il gestore organizza l’erogazione del servizio seguendo gli indirizzi dell’amministrazione affidante, ma mantenendo piena autonomia nella gestione. Sulla base della propria autonomia organizzativa e seguendo gli indirizzi ed obiettivi fissati dall’Amministrazione affidante, eroga il servizio, garantendo il conseguimento degli standard prestazionali pattuiti.
Il rapporto tra l’affidatario e l’ente locale è regolato da un contratto di servizio. Il legislatore ha introdotto il concetto di contratto come strumento per la “regolazione dei rapporti tra Ente e azienda speciale” per effetto della previsione contenuta nell’art. 4 L. 95/95 (art. 114 TUEL).
Un riferimento allo stesso come “convenzione con le società miste” si trova anche nell’art. 5 D.P.R. 533/96. Le normative di settore (“Ronchey” L.4/93, “Galli” L.36/94, “Burlando” D.Lgs. 422/97, “Letta” D. Lgs. 164/00) fanno riferimento allo strumento contrattuale rapportandolo agli elementi di valutazione dei risultati del servizio affidato.
L’art. 35 L.448/01 (riformando gli artt. 113 e 113 bis TUEL) ha• introdotto l’obbligo di contratto di servizio per la regolazione dei rapporti tra P.A. e soggetto erogatore del servizio pubblico in relazione ad ogni ipotesi di affidamento di servizio pubblico locale. LA norma ha altresì previsto che il contratto di servizio vada allegato al bando di gara, nella fase di scelta del soggetto gestore.
Pertanto, alla luce delle evoluzioni normative descritte, il contratto di servizio ha acquisito una determinante centralità nel sistema dei servizi pubblici locali.
Il contratto di servizio è una particolare tipologia negoziale rientrante nell’ambito dei contratti conclusi dalla P.A. che trova una compiuta definizione nelle norme di diritto pubblico (contratti ad evidenza pubblica). Si può definire contratto di servizio il contratto mediante il quale un Ente pubblico affida ad un erogatore (il gestore) lo svolgimento di determinati servizi pubblici, con contestuale [eventuale] trasferimento di pubbliche funzioni, nonché di beni pubblici strumentali allo svolgimento del servizio affidato.
L’interesse perseguito dal contratto in esame consiste proprio nel soddisfacimento di un interesse generale a che una determinata platea di utenti usufruisca di un servizio pubblico. In tale ottica, gli utenti sono tutelati in quanto collettività e portatori di un interesse comune. Seppur destinatari, in ultima analisi, delle prestazioni oggetto del contratto di servizio non rivestono la qualifica di parti contraenti. Tuttavia la previsione di eventuali obblighi inerenti al servizio affidato (quali ad esempio la previsione di livelli minimi di qualità del servizio o determinati obblighi di informazione nei confronti degli utenti) potranno essere fatti valere dal singolo utente o perché riproposti tra le disposizioni che verranno poste per la disciplina dei rapporti contrattuali con i singoli utenti o comunque perché da questi richiamati per relationem.
Il contratto di servizio ha ad oggetto quindi i rapporti con la pubblica amministrazione, le finalità ed i compiti demandati al soggetto gestore. Definisce le modalità organizzative dell’attività;i livelli essenziali di qualità e quantità del servizio, anche con riferimento agli strumenti informativi da consegnare all’utente (es. rendiconti, bollette); le eventuali risorse economiche che devono essere riconosciute al soggetto gestore per lo svolgimento del servizio;le clausole di risoluzione per motivi di pubblico interesse, ovvero in seguito a gravi e persistenti inadempimenti degli obblighi.
Ogni operatore è altresì tenuto a redigere la carta di servizi. Si tratta di un documento per dare informazioni agli utenti sui servizi offerti, sui diritti e sugli obblighi discendenti dal rapporto contrattuale e sulla qualità che s'impegna a garantire agli utenti.
La Carta dei servizi, in attuazione tra l’altro del contratto di servizio, deve contenere informazioni sui servizi, termini e modalità di erogazione del servizio e di pagamento delle fatture, eventuali limitazioni tecniche per certi tipi di servizi; condizioni di recesso e di rinnovo, le modalità per ricevere assistenza e presentare reclami;indennizzi riconosciuti in caso di inadempimento da parte del gestore possibilità di attivare strumenti di controllo della spesa o di limitazione dell'accesso al servizio (ad esempio per i minori); inserimento negli elenchi telefonici
Al pari del contratto, la Carta dei servizi è vincolante per gli operatori ed è parte integrante della disciplina del rapporto. Il contratto e la Carta dei servizi costituiscono, quindi, il riferimento per ogni informazione, obbligo e diritto che l'utente voglia conoscere e far valere. Per questa ragione, la Carta dei servizi deve essere resa disponibile agli utenti prima della conclusione del contratto e deve essere sempre consultabile nel corso del rapporto contrattuale.

1 Libro verde sui servizi di interesse generale, e nella Relazione al Consiglio europeo di Laeken del 17/10/2001
2 Cfr. anche l’’art. 36 della Carte dei diritti di Nizza (allegata al TFUE) che richiama i servizi di interesse economico generale riferendosi al ruolo di promozione della coesione sociale e territoriale, che impone all’Unione Europea di riconoscere e rispettare l’accesso ai servizi di interesse economico generale, così come disciplinato dalle legislazioni e dalle prassi nazionali
3 PROTOCOLLO (n. 26)- SUI SERVIZI DI INTERESSE GENERALE -LE ALTE PARTI CONTRAENTI, DESIDERANDO sottolineare l'importanza dei servizi di interesse generale, HANNO CONVENUTO le disposizioni interpretative seguenti, che sono allegate al trattato sull'Unione europea e al trattato sul funzionamento dell'Unione europea: Articolo 1: I valori comuni dell'Unione con riguardo al settore dei servizi di interesse economico generale ai sensi dell'articolo 14 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea comprendono in particolare:- il ruolo essenziale e l'ampio potere discrezionale delle autorità nazionali, regionali e locali di fornire, commissionare e organizzare servizi di interesse economico generale il più vicini possibile alle esigenze degli utenti;
- la diversità tra i vari servizi di interesse economico generale e le differenze delle esigenze e preferenze degli utenti che possono discendere da situazioni geografiche, sociali e culturali diverse;- un alto livello di qualità, sicurezza e accessibilità economica, la parità di trattamento e la promozione dell'accesso universale e dei diritti dell'utente. Articolo 2 Le disposizioni dei trattati lasciano impregiudicata la competenza degli Stati membri a fornire, a commissionare e ad organizzare servizi di interesse generale non economico.


4 Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, del 12 maggio 2004, intitolata «Libro bianco sui servizi d'interesse generale» [COM(2004) 374 def. - Non pubblicata nella Gazzetta Ufficiale]
5 Per il concetto di servizio universale in Italia, cfr. d.P.R. n. 318/1997Regolamento per l’attuazione di direttive comunitarie nel settore delle telecomunicazioni”., con la conseguenza che nel settore delle telecomunicazione il servizio universale comporta un serie di obblighi a carico dell’operatore che deteneva la maggior quota di mercatoCfr. oggi il d.lgs. n. 259/2003 - Codice delle comunicazioni elettroniche, e in particolare gli artt. 54-57 e 59). Per il servizio universale di Poste e Telecomunicazioni, cfr. d.lgs. n. 261/1999(di recepimento della dir.1997/67/CEE, modificata dalla dir. 2002/39/CE) concernente Regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e per il miglioramento della qualità del servizio.
6 Cons. Stato, Sez. V, n. 6574/2004
7 Cass. civ., sez. un., n. 16831/2002; n. 14032/2001; n. 71/2000; Cons. Stato, sez. V, n. 260572001; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, n. 2841/2004 e n. 5111/2001; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, n. 1588/2004; T.A.R. Marche, n. 2/2001
8 Cons. Stato, sez. IV, n. 6489/2004; T.A.R. Basilicata, Potenza, n. 598/2002; T.A.R. Lazio, sez. III, n. 473/2004
9 Cons. Stato, sez. V, n. 6574/2004
10 Consiglio di Stato sez. V sent. 5305 del 27.10.2014
11 Consiglio di Stato, Sez. V, 8/9/2008 n. 4265 Consiglio di Stato, Sez. V, 8/9/2008 n. 4265. Un centro sportivo strutturato in una piscina, di proprietà comunale, è un bene che per sua natura è destinata ad essere adibita ad un uso pubblico. L'attività ad essa inerente, pertanto, ha tutte le caratteristiche per essere qualificata come un servizio pubblico.
12 T.A.R. Veneto, sez. I, n. 2025/2005; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, n. 3397/2005; T.A.R. Liguria, n. 484/2005, n. 362/2005 e n. 312/2004
13 Cons. Stato, sez. V, n. 4152/2002; Id., sez. VI, n. 1303/2002; T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 673/2005
14 Corte cost., n. 272/2004 e n. 80/2006
15 Cons. Stato, sez. V, n. 5072/2006
16 Laddove il settore di attività sia economicamente competitivo e la libertà di iniziativa economica appaia in grado di conseguire anche gli obiettivi di interesse pubblico sottesi alla disciplina del settore, al servizio dovrà riconoscersi rilevanza economica, cfr. T.A.R. Liguria, Sez. II, n. 527/2005. Sono stati considerati servizi pubblici con rilevanza economica: a) la gestione della comunità alloggio per minori, del centro educativo diurno per minori e della mensa sociale;b) l’assistenza domiciliare in favore di persone anziane e/o svantaggiate, la consegna di pasti caldi a domicilio, le attività di lavanderia e stireria, nonché la gestione del centro di aggregazione per anziani;in quanto trattasi di attività suscettibili, in astratto, di essere gestite in forma remunerativa e per le quali esiste certamente un mercato concorrenziale, a maggior ragione se aggiudicati con gara precedentemente al loro affidamento ad un soggetto gestore partecipato dall’Ente Locale.
17 Cfr. l’elenco contenuto nel Il D.M. 31 dicembre 1983 del Ministro dell’Interno, che li elenca in 1) alberghi, esclusi i dormitori pubblici; case di riposo e di ricovero;2) alberghi diurni e bagni pubblici; 3) asili nido;4) convitti, campeggi, case per vacanze, ostelli; 5) colonie e soggiorni stagionali, stabilimenti termali; 6) corsi extra scolastici di insegnamento di arti e sport e altre discipline, fatta eccezione per quelli espressamente previsti dalla legge; 7) giardini zoologici e botanici; 8) impianti sportivi: piscine, campi da tennis, di pattinaggio, impianti di risalita e simili; 9) mattatoi pubblici; 10) mense, comprese quelle ad uso scolastico; 11) mercati e fiere attrezzati;12) parcheggi custoditi e parchimetri; 13) pesa pubblica; 14) servizi turistici diversi: stabilimenti balneari, approdi turistici e simili; 15) spurgo di pozzi neri; 16) teatri, musei, pinacoteche, gallerie, mostre e spettacoli; 17) trasporti di carni macellate; 18) trasporti funebri, pompe funebri e illuminazioni votive ; 19) uso di locali adibiti stabilmente ed esclusivamente a riunioni non istituzionali: auditorium, palazzi dei congressi e simili.
18 CGCE, 26 marzo 1996, causa C-238/94.
19 R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578, art. 1 I comuni possono assumere nei modi stabiliti dal presente testo unico, l'impianto e l'esercizio diretto dei pubblici servizi e segnatamente di quelli relativi agli oggetti seguenti: 1° costruzione di acquedotti e fontane e distribuzione di acqua potabile; 2° impianto ed esercizio dell'illuminazione pubblica e privata; 3° costruzione di fognature ed utilizzazione delle materie fertilizzanti; 4° costruzione ed esercizio di tramvie a trazione animale o meccanica; 5° costruzione ed esercizio di reti telefoniche nel territorio comunale; 6° impianto ed esercizio di farmacie; 7° nettezza pubblica e sgombro di immondizie dalle case; 8° trasporti funebri, anche con diritto diprivativa, eccettuati i trasporti dei soci di congregazioni, confraternite ed altre associazioni costituite a tal fine e riconosciute come enti morali; 9° costruzione ed esercizio di molini e di forni normali; 10° costruzione ed esercizio di stabilimenti per la macellazione, anche con diritto di privativa; 11° costruzione ed esercizio di mercati pubblici, anche con diritto di privativa; 12° costruzione ed esercizio di bagni e lavatoi pubblici; 13° fabbrica e vendita del ghiaccio; 14° costruzione ed esercizio di asili notturni; 15° impianto ed esercizio di omnibus, automobili e di ogni altro simile mezzo, diretto a provvedere alle pubbliche comunicazioni; 16° produzione e distribuzione di forza motrice idraulica ed elettrica e costruzione degli impianti relativi; 17° pubbliche affissioni, anche con diritto di privativa, eccettuandone sempre i manifesti elettorali e gli atti della pubblica autorità; 18° essiccatoi di granturco e relativi depositi; 19° stabilimento e relativa vendita di semenzai e vivai di viti ed altre piante arboree e fruttifere.
20 Cfr. circolare del 19 ottobre 2001 n. 12727
21 Sulla normativa intervennero anche l’art. 14 d.l. n. 269/2003 (conv. con mod. in l. n. 326/2003) l’art. 4 l.350/03, , - legge finanziaria 2004
22 Corte cost. sent. n. 272/2004
23 Corte Cost.sent 17-20 luglio 2012, n. 199


24 Si richiama la sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 27/4/2015 n. 2154, ma sul punto la giurisprudenza è copiosa.
25 Nello specifico, l’allegato II B individua i servizi sanitari e sociali come servizi di categoria 25 – numero di riferimento CPC 93. Il numero C.P.C. corrisponde alla classificazione comune dei prodotti delle Nazioni unite, Health and social services. (Direttiva 92/50/CEE del Consiglio del 18 giugno 1992). Pertanto, i servizi sanitari e scoiali di cui all’all. B, sono definiti in dettaglio richiamando il Vocabolario comune degli appalti pubblici (CPV)che è stato approvato con un regolamento comunitario (C.E. 2151/2003 e s.m. C.E. 213/2008), per standarizzare i riferimenti utilizzati dalle amministrazioni aggiudicatrici per descrivere l’oggetto dei loro appalti.
26 deliberazione AVCP, 8 marzo 2012, n. 25) che dalla giurisprudenza   (cfr. C.d.S., 25 gennaio 2012 n. 324, C.d.S., Adunanza Plenaria, 3 marzo 2008 n. 1 , T.A.R. Lazio, 8 luglio 2008 n. 6424
27 cfr. deliberazione AVCP, 19 dicembre 2012, n. 108, deliberazione AVCP, 20 luglio 2011, n. 73
28 cfr. C.d.S., 3 dicembre 2008, n. 5943, T.A.R. Lombardia, 11 gennaio 2010 n. 11
29 T.A.R. Friuli Venezia Giulia 11.06.2013 n. 334
30 Pertanto, non era possibile fare rientrare nel suo campo di applicazione contratti diversi da quelli specificamente indicati- così Cons. St. n. 2829 dell’11.5.2010. Inoltre, l'affidamento diretto alle cooperative di tipo B) andava a valere per i soli appalti sotto soglia comunitaria, altrimenti prevalendo l normativa dell’Unione euroepa, così Cons. St. Sent. n. 794 del 14.2.03
31 Corte dei conti, sez. regionale di controllo per la Regione Lombardia, 18/9/2012 n. 403, che peraltro precisa che le funzioni fondamentali comprendono l’organizzazione di servizi pubblici di interesse generale in ambito ocmunale e nello specifico la progettazione e gestione del sistema locale dei servizi sociali ed erogazione delle relative prestazioni ai cittadini. -
32 Sul tema cfr. A. ALBANESE (2007). Diritto all'assistenza e servizi sociali. Intervento pubblico e attività dei privati. MILANO: Giuffre,